从公法视角看我国国有企业改革目前存在的弊病

论公证员出具证明文件重大失实罪中 “严重后果”之认定
李嘉杰   华东政法大学
[摘  要]2009年1月6日，最高人民检察院《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》中，规定将公证员在履行公证职责过程中，严重不负责任，出具的公证文书有重大失实的行为依照刑法第二百二十九条第三款，以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。司法实践中对该罪名的认定普遍存在着口径不一、难以协调的问题，公证机构及公证员也因对该罪构成要件诸方面的不理解，而不能明确相关的刑事法律责任。笔者结合有关法条的规定和公证行业的现状，对于公证员出具证明文件重大失实罪中的“严重后果”提出几点具体的认定标准，以期能为司法部门准确认定本罪及公证机构有效预防犯罪提供一些参考。
[关键词]公证员    出具证明文件重大失实罪     严重后果    因果关系
作者简介：李嘉杰，华东政法大学刑法学硕士研究生、华东政法大学刑法学研究中心学科助理。
所谓严重后果，主要是指由于公证员严重不负责任所出具的公证文书的重大失实，导致有关的公司、企业、个人遭受重大经济损失，或者导致公司、企业停产、停业或者倒闭的严重后果，或者多次出具公证文书有重大失实，在国际国内对我国公证公信力造成恶劣影响等情形。[1]《关于经济犯罪案件追溯标准的规定》（以下简称《追诉标准》）第七十三条之规定，“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1．给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失额在100万元以上的；2．造成恶劣影响的。”可见，该《追溯标准》中，既采用了“造成的直接经济损失额在100万元以上”的对有形损失认定的刚性标准，又采用了“造成恶劣影响” 的对无形损失认定的柔性标准。实践中，在把握以上两个标准认定犯罪的时候，主要存在以下几个问题：
一、直接经济损失的认定
第一，直接经济损失必须是与公证员出具失实公证文书行为有直接因果关系的损失。刑法意义上的因果关系，是指危害行为规律性地引起某种危害结果的内在联系。直接因果关系所表明的内容是，危害行为没有介入中间环节而直接产生危害结果。在一因一果，即直接原因只有一个，没有其他因素共同对结果产生作用的情况下，原因往往就是结果产生的决定原因，其他因素对结果起作用都需要通过直接原因来实现。在多因一果，即有两个以上原因共同对结果产生起直接作用的情况下，多个直接原因的作用往往也存在较大的差别。这时候就需要分析各个原因的作用，然后结合主观罪过，决定各个原因者应当承担的责任。[2]但并不能认为同时存在着其他直接原因，而否认其中任何一个直接原因与结果间的直接因果关系。比如较为典型的公证员出具失实公证文书造成严重后果的基本案情往往表现为：
对某房产不具有产权或不具有完全产权（如共同共有或按份共有）的申请人A在产权人或其他共同产权人B不知道的情况下，单独或在一些投资咨询公司人员C的陪同下，到公证员D处办理B委托A或C对该房产出售或办理抵押贷款有关手续的委托书公证，而D严重不负责任，在没有尽到合理审查义务的情况下出具公证文书，后A凭借该委托公证书或将房产转移至自己名下，或申请抵押贷款，最后导致了B对其房产丧失所有权的严重后果。[3]
分析以上典型案例，我们不难发现，引起B对其房产丧失所有权这一严重后果的原因有两个，一是申请人A的故意欺骗行为（包括骗取公证和之后处分财产、申请贷款），二是公证员D严重不负责任出具失实公证文书的行为。两个行为共同作用的原因力才导致了最后的损害结果。两个行为都是最后损害结果的直接原因，与损害结果间都具有直接因果关系，不能认为，因为申请人A的故意欺骗行为，而割裂了公证员D严重不负责任出具失实公证文书的行为与最后损害结果间的直接因果关系。因此，B所遭受的丧失房屋所有权的损失理应计算为是公证员D出具证明文件重大失实罪的直接经济损失。
这样的理解，既符合大陆法系国家对因果关系认定的一般通说——条件说[4]，也符合我国刑事司法的一般认定标准：一方面，因果关系条件说的基本公式是：没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因。在本罪中，没有公证员D严重不负责任出具严重失实的公证文书的行为，申请人A根本没可能顺利处分财产或者骗取贷款，即“行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系，并非唯一条件时才肯定条件关系。换言之，一个结果完全可能由数个行为造成，因此，在认定某种行为是结果的原因时，不能轻易否认其他行为同时也是造成该结果发生的原因。” [5]因而根据条件说公证员D的行为与最后的结果无疑具有直接因果关系。另一方面，根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，对于同为过失犯罪的玩忽职守罪所造成的重大损失也存在着计算直接经济损失的问题，而实践中，玩忽职守行为与最后造成的重大损失往往也存在着多因一果的因果关系，
第二，与公证行为无直接因果关系的其他被引起的损失，如失去的在正常情况下可以获得利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等不是直接经济损失。对于公证员出具证明文件重大失实的行为所造成的损失，有观点认为，除了《追诉标准》所规定的直接经济损失外，还应当包括由直接经济损失引起和牵连的其他间接损失。笔者不同意这样的观点，首先，从刑法处罚过失犯罪的立法原意，以及法益保护的周延性的角度综合考虑，对于公证员出具证明文件重大失实罪的犯罪圈的认定不易过于宽泛，否则势必有违刑法的谦抑性原则；其次，根据2000年7月31日国务院办公厅批准的司法部《关于深化公证工作改革的方案》及之后一系列有关文件可见，目前我国公证行业正处于从国家司法行政机关到专业证明机构的转型过程中，改制后的公证机构是执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。[7]在这一改革、过渡的大背景下，软件、硬件各等方面的综合因素决定了对公证机构及公证员的过错认定标准不能一蹴而就，在完善法律规制的同时，应当给公证行业以生存的空间，过于加重公证机构和公证员的执业风险，反而不利于我国公证员队伍的建设以及公证行业的发展。因而在认定的时候，只应当认定直接经济损失即可，将间接经济损失纳入计算的标准，势必会造成罪刑不相适应的现象，有违刑法的谦抑性原则，也不利于社会整体效益的最优化发展。